I – Le rappel du cadre règlementaire du Code de la commande publique
Le Ministre de l’action et des comptes publics rappelle dans un premier temps le contenu des dispositions de l’article R. 3135-5 du code de la commande publique. Celui-ci permet la modification d’un contrat de concession en cours d’exécution lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir.
Le Ministre qualifie expressément l’épidémie de Covid-19 comme un évènement relevant de circonstances que l’autorité concédante ne pouvait pas prévoir.
Dès lors, le Ministre en déduit que la conclusion d’un avenant de prolongation peut être envisagée sur le fondement de cet article et dans les limites fixées par l’article R. 3135-3 du code qui prévoit que le montant de la modification prévue à l’article R. 3135-2 ne pourra être supérieur à 50 % du montant du contrat de concession initial.
Par ailleurs, le montant pris en compte pour le calcul de ces 50 % sera le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. En l’absence d’une telle clause, le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne.
II – Des recommandations pour la conclusion des contrats de concession dans l’avenir
Le Ministre rappelle qu’un avenant de prolongation ne peut ni excéder le strict délai nécessaire pour faire face aux circonstances imprévues de la crise sanitaire et rétablir l’équilibre du contrat, ni avoir pour effet d’empêcher une remise en concurrence périodique.
Se replaçant dans le contexte de la crise sanitaire actuelle, le Ministre recommande aux autorités concédantes pour prévenir, à l’avenir, les conséquences d’éventuelles nouvelles situations comparables, d’insérer au sein de la convention à conclure des clauses de réexamen, déterminant, dans les conditions de l’article R. 2194-1 du code de la commande publique, les mesures applicables en cas notamment de baisse de fréquentation touristique imputable à de tels évènements.
En tout état de cause, Olivier Dussopt rappelle que le concessionnaire ne pourra pas se voir garanti de tout risque d’exploitation en cas de survenance d’un autre évènement comparable.
A noter pour toute précision complémentaire que Florence DAVID, Avocate associée du cabinet Earth Avocats, interviendra lors du Séminaire d’actualité sur les contrats de délégation de service public le 9 mars prochain, de 14h30 à 16h30.
